参见刘澜涛：《关于〈中国人民政治协商会议章程（修改草案）〉的说明》，载《人民政协重要文献选编（中）》，中央文献出版社、中国文史出版社2009年版，第419页。

征收补偿是基于公平负担的理念，而依法对被征收人给予的损失补偿。[50]民法理论上认为，代理人为被代理人实施法律行为时，为保护交易第三人的利益，原则上须显示被代理人的名义。

该观点的提出，表明最高人民法院对行政委托中显名原则随行政实务发展而出现突破的肯定态度。学界有观点主张，行政契约中的行政主体应从宽解释，接受委托代理行使行政权的组织或法人也可以包括在内。后者追认补足的是代理权，补足之后合同主体是被代理人，该学者并未指明到底类推何者。[74]参见施建辉：《行政契约缔结论》，法律出版社2011年版，第76页。[76]《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第1条：下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为。

相对而言，受托组织与有法定订约权机关则是外部关系（External），故用E代表。[64]此时，一个较为妥恰的审查方案，是司法实践的迫切之需。二战以后，司法权的扩张成为世界宪法发展的一个普遍趋势。

[36]上述司法与行政混同的制度模式下，并无行政诉讼制度的存在空间。因此，论证行政诉讼的合宪性依据，首先需要证成的是，公民有针对行政机关向司法机关提请诉讼的基本权利，即公法上的诉权。而且从中国法律文化传统来看，传统中国的诉讼是国家为了维护治理秩序，具有强烈的客观诉讼的色彩，诉讼制度对主观权利保护的功能严重不足。必要时可以据此对社会主义市场经济的具体内涵作出宪法解释。

[27]因此在主流的法治观念中，也一直将公、检、法、司等称为政法机关，俗称刀把子。[16]参见长河：苏联行政诉讼简介，《中外法学》1989年第5期，第62-64页。

据此，人民法院也应该履行上述宪法义务，为公民监督提供一种制度渠道。[20]也有学者认为，《宪法》27条第2款也是第41条的补充论据。文革结束后，中国的司法机关办理的最重要的政治案件，是对林彪、江青反革命集团案件的审判，该案为司法解决政治问题树立了典范，甚至被视为中国走上了依法治国道路的标志。[28]相应的，法院功能定位是国家上层建筑的重要组成部分，是人民民主专政的重要工具。

也是在这篇文章中，主流话语体系中第一次出现了依法治国4个字。在此意义上，由相对独立的司法机关对行政权进行监督和制约具有宪法正当性。即，强调人民法院是政法机关，是政权的工具。对该条款的解释学分析，不难得出如下结论：对于那些宪法没有作出明示性规定但却非常重要的人权，就同样也必须给予尊重和保障。

对这个现行宪法文本的含义，需要依据社会的宪法观念变化进行重构与解释。诉愿人不服县政府之决定者，应向民政厅提起再诉愿，如抗议愿人再不服民政厅之决定者，应向边区政府提起再诉愿，必要时得向司法机关依法提起诉讼。

参见林彦：通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争，《清华法学》2013年第2期，第41-43页。虽然《民事诉讼法》明确规定了行政诉讼制度，但受到当时问题导向的立法观念影响，立法者并未研究行政诉讼的合宪性问题。

迄今，行政诉讼的宪法依据已经不是1982年颁布实施的《宪法》，而是经过发展变化后的现行宪法。[20]从第41条第1款的规范结构来看，批评建议权实际上是一种政治性的表达自由，[21]从手段的监督强度来看，属于比较轻微的、外围的监督手段。[14] 这也是中国宪法实施的一个惯常做法。[15]参见(苏)B·M·马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，江平校，群众出版社1983年版，第71页。但比较来看，中国宪法的制度体系中从来不缺乏维护客观法秩序的制度，真正缺乏的恰恰是保护主观权利的法律机制和解决公私纠纷的法律程序。[42]整体而言，无论在横向还是纵向的权力分配格局上，中国宪法确认的权力分工格局是一个重分权，轻制衡的非对抗模式。

(苏)列宁：关于布尔什维克领袖出庭受审的问题，载《列宁全集》(第25卷)，人民出版社1958年版，第164页。但到改革开放以后，主张学习苏联经验已经不是主流的法治观念，反而是西方成熟法治国家的经验成为重要参考对象。

[29]人民司法的理念在现行宪法文本中体现为，司法机关需要保持与人民的政治联系（第27条），[30]司法机关需要接受人民代表大会的监督第67条）以及将法院、检察院和公安机关并列规定（第140条）等。[31]这种高度政治化的司法与行政诉讼背后的法治原理之间具有高度紧张关系。

受此影响，行政诉讼的范围和强度也在逐步扩大。[38]参见黄东海：陕甘宁边区司法的机构、运行和审级，载耿化敏主编：《青年党史学者论坛》第3辑，社会科学文献出版社2015年版，第105-120页。

[53]前文已述，从中国的宪法传统观念以及1982年《宪法》的制宪者原意来看，都无法推导出司法审查行政的合宪性。但司法审判[63]的含义已经悄然发生了变化，中国司法机关的功能定位更加趋于法律化。[56]在2004年《宪法修正案》第24条将国家尊重和保障人权作为基本权利体系中的概括条款，为宪法未列举权利的推定提供了规范上的依据。因为宪法规定公民权利过于原则，因此只有通过具体部门法才能落实。

[12]该法是第五届全国人民代表大会常务委员会第22次会议于1982年3月8日通过，自1982年10月1日起试行。[5] 早在清末立宪运动中，清政府试图借鉴大陆法系的行政诉讼经验建立中国的行政诉讼制度，起草了《行政裁判院官制草案》。

参见翟国强：中国宪法实施的双轨制，《法学研究》2014年第3期，第82-94页。对此，简单套用西方的公法学理论显然无法有效作答，必须在中国宪法的框架秩序中来解释中国行政诉讼的制度实践。

他说：群众反应，公家告个人一告一个准，个人告公家没门儿，这个问题如何解决，党、政府、司法机关要下功夫研究一下。司法虽然独立于行政，但不是对抗、制衡行政。

在此意义上，传统的行政诉讼更倾向于发挥客观诉讼的功能。（二）《宪法》第41条作为合宪性依据的由来 如前所述，行政诉讼制度是在1982年《民事诉讼法》中正式确立的，当时有效的宪法是1978年《宪法》。[75]参见赵宏，见前注[1]，第167-185页。参见最高人民检察院研究室：《检察制度参考资料》(第三编)，人民检察出版社1980年版，第12-16页。

特别是，作为法律体系根本依据的宪法，其背后的制度原理与一般西方法治国家差异较大。1982年《宪法》全面修改时，国家机构组织的一个重要原则就是使各个国家机关更好地分工合作、相互配合。

也就是说，司法机关依据法律作出合法或非法的判断，实现对行政权的法律规范，进而保障公民的基本权利。根据中国传统宪法的原理，权力分工是以立法为中心，行政和司法的作用都是执行法律，将立法机关制定的抽象法律规范适用于个别具体的场合来发挥法律实施机构的作用。

本文追问中国行政诉讼的宪法依据，其实是一个四十年前就已经提出的老问题。如果进一步追溯，1978年宪法的规定，沿用了1954年《宪法》第97条规定，即中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。